熊熊出没......又拿鳳梨來比蘋果

小議「罪刑法定主義」（熊秉元）
2011年 06月01日 蘋果日報






http://tw.nextmedia.com/applenews/article/art_id/33427130/IssueID/20110601


「罪刑法定主義」是大陸法系刑法的核心，被稱為帝王條款，重要性無與倫比。簡單的說，「罪刑法定主義」是指「法無明文規定者，不得為罪」──在行為的那個時點上，如果法律條文沒有明確的規定，就不得羅織援引、入人於罪。

「罪刑法定主義」，是對人民權益的保障；說起來理直氣壯，為世世代代的學者和學子所服膺。然而，仔細琢磨，這個帝王條款禁得起檢驗嗎？

兩個問題，可以當作檢驗的試金石：首先，以「刑求」方式偵訊取供，是否違反「罪刑法定主義」？

根據「罪刑法定主義」，罪和刑的決定，以明文規定者為限，和偵訊方式無關；因此，刑求並不違反罪刑法定主義。然而，現代文明社會，普遍揚棄刑求逼供。其次，是發生在台灣的具體個案。為了競選議長，候選人向已當選、還未宣誓就職的議員買票。檢察官提起公訴，被告的律師提出抗辯。依據《公職人員選舉罷免法》第99條：賄選成立，是向有投票權者買票；未宣誓就職，還不是議員，因此沒有投票權。根據「罪刑法定主義」，必須無罪！

賄選可當試金石

以《選罷法》的條文為準，確實不符合賄選的條件。然而，由賄選的旨意（立法精神）來看，被告的行為，目的就是買票。緊抱「條文」，高舉「罪刑法定主義」的大纛，結果是以詞害意，削弱法治。而且，這種捍衛「罪刑法定主義」的結果，是縱容取巧和鑽漏洞，以後還會有類似的做法。似乎，「罪刑法定主義」並不是那麼地綱舉目張、虎虎生風！

追根究柢，「罪刑法定主義」的精義，可以由兩方面來體會掌握： 水平方向和垂直方向。垂直方向，是指在時光的流程中，這個原則的意義。遠古以降，庶民的身家性命，懸於大自然的施捨，也繫於王權帝國的恣意。隨著歷史的進展，小老百姓的福祉逐漸受到呵護。「法無明文，不得為罪」，反映的就是最基本的保障。至少，民眾毋需擔心，「莫須有」的罪名；至少，民眾被羅織入罪的空間，已經稍稍縮小。然而，屈打成招、嚴刑逼供的諸多手段，依然是司法運作的一部分。

追求正義成共識

歷史的巨輪再往前移動，若干若干世紀之後，王權逐漸被取代；民主法治社會裡，公權力受到諸多力量的節制。司法運作慢慢上軌道，民眾所擔心的，往往不再是具體的「條文」，而是實質的「程序」。刑求即使沒有違反「罪刑法定主義」，已經遠遠超出現代社會所願意負荷的界限。因此，在時間的脈流中，「罪刑法定主義」不可能再侷限於條文，而必須延伸到程序。

水平方向，是指在司法實務上，實質正義和程序正義的搭配取捨。具體而言，對於正義的追求，現代法治社會裡已經形成共識：透過程序上的正義，希望能實現實質上正義。也就是，程序是手段，實質是目的；程序是基本要件，必須先滿足。如果不符合基本要件（包括偵訊、取證等等），案件自動排除在程序之外，根本不會進入處理實質的階段。換句話說，程序和實質，不只是並重；程序的重要性，已經超過實質的部分。因此，實務運作上拘泥於條文的「罪刑法定主義」，早已成為過去式！

大陸法系社會裡，「罪刑法定主義」號稱是《刑法》的帝王條款。習慣法系的國家裡，不以成文法、而以習慣法為依歸；習慣法的核心精神，就是正常程序原則 。既然「罪刑法定主義」和「正常程序原則」都是法治的核心精神，兩者之間必然有相通呼應之道。

抽象來看，建立起兩者之間的聯結，是實質問題；建立起兩者聯結的方式，是程序問題。要妥善處理這兩者，顯然是一個層次更高的問題！

作者為台灣大學經濟系教授、中國科技大學講座教授
熊秉元《熊出沒注意》

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熊好久沒有出没了，一出没就這麼恐怖！！！！

一、

「兩個問題，可以當作檢驗的試金石：首先，以「刑求」方式偵訊取供，是否違反「罪刑法定主義」？ 」-----＞這麼說吧！如果「攝取均衡的飲食」是維持健康的帝王條款，那麼有個問題可以當作檢驗的試金石，那就是，「都不運動」是否違反「攝取均衡的飲食」？

二、

「依據《公職人員選舉罷免法》第99條：賄選成立，是向有投票權者買票；未宣誓就職，還不是議員，因此沒有投票權。根據「罪刑法定主義」，必須無罪！」

請參照以下民國九十年（哦！！就是十年前的）的最高法院意見：

最高法院九十年度第六次刑庭會議

http://tps.judicial.gov.tw/mem/90s6.htm

直接寫結論，全文請點連結：

查刑法第一百四十三條、第一百四十四條有關投票行賄、受賄處罰之規定，旨在防止金錢之介入選舉，以維護選舉之公平與純正。惟近年來選風惡化，候選人為求當選，乃競相提早賄選活動，尤其縣市議會正副議長之選舉，正副議長候選人每提前於縣市
議員選舉之前，即對於有意參選之人預為賄賂或資助競選經費，並均約定於其等當選後投票選其為正副議長，甚為常見。類此提前賄選行徑，敗壞選風尤甚，亟待依刑法相關之規定加以規範。若猶拘泥於狹隘之字義解釋，謂刑法第一百四十三條、第一百
四十四條所謂之「有投票權之人」，須一律以行賄、受賄時已現實具有「有投票權人」之資格者為限，而排除其中於行賄、受賄當時尚未取得投票權，惟事後已取得投票權之人於其外，則類此提前賄選之行為，法律即無從予以約制處罰，無異鼓勵賄選者
提前為之，以為脫法，顯非立法本意。而上述正副議長選舉之賄選情形，其提前賄選之雙方，於行賄、受賄當時，均預期以行賄之對象或受賄之主體將來當選縣市議員取得投票權時，再履行投票選舉行賄者（或特定之人）為正副議長，始達成雙方約定之
條件，而完成其犯罪行為。故於行賄、受賄時，雖尚未當選議員，非屬現實的「有投票權之人」，惟此係著手賄選之實施，待日後果當選縣市議員而取得投票權時，犯罪構成要件即屬成就，而成為現實的「有投票權之人」。此原在賄選者之預期及其犯意
之範圍內，均為其犯罪行為內容之一部，並不以其賄選在先，當選在後，而影響其犯之成立。準此，縣市議會正副議長之選舉，於行賄受賄當時，其行賄之對象或受賄之主體，雖尚未當選縣市議員，但於事後選舉揭曉結果，其已當選為縣市議會議員而取
得投票權者即與刑法第一百四十三條、第一百四十四條規定「有投票權之人」之要件該當。

（中略）

投票行賄罪、受賄罪立法目的在維持選舉之公正及純潔，並有憲法第一百三十二條為最高依據。對本罪不侷限於先取得投票權而行、受賄之傳統形式上文義之解釋，以其既有行、受賄之行為，及約許之實，並已取得投票權為已足，不問其間之先後順序
，自符「可能之文義」之界線，與一般人民法的感情相契合，且為一般人民所得接受及認知，並無違背罪刑法定主義之虞。


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熊熊如果只是經濟系的教授，那麼偶爾講錯，那麼算你是跨行不長眼，這是台灣很多教授的通病，原亦不足為奇！

但如果有一隻熊熊自命為台灣法律經濟分析的專家，那麼，要在報紙寫篇文章，不用稍微查一下？稍微謹慎一點嗎？